法理上所稱之非典型擔保，又叫做“變相擔保”，是指在社會交易中自發產生的，法律沒有規定的擔保類型或法律規定之典型擔保以外的新的擔保類型。在我國，通常也將《擔保法》、《物權法》未規定的擔保類型一并稱之為非典型擔保。非典型擔保的種類較多，各國學者認可的種類也各不相同。日本學者認為，非典型擔保通常包括臨時登記擔保、附買回的約定、讓與擔保、所有權保留等四種^［1］，而我國臺灣地區學者則認為，非典型擔保應包括讓與擔保、賣渡擔保、所有權保留、代物清償預約、抵銷等^［2］。在我國大陸，對非典型擔保種類的認識也存在分歧，有學者認為應包括讓與擔保、所有權保留、優先權等^［3］，有學者則認為其主要指讓與擔保和所有權保留兩種^［4］，還有的學者認為其應包括按揭、所有權保留、進口押匯、證券回購、賬戶質押等^［5］。對非典型擔保能否予以法律保護，在學理上也存在不同的觀點，但我國學者及司法實務上多持肯定之態度。那么，公證對非典型擔保應持何態度呢？筆者認為，應根據不同的非典型擔保形式區別對待。本文對哪些非典型擔保行為可以公證、哪些非典型擔保契約不宜公證進行了分析，并在此基礎上提出公證中應注意的相關問題。  

一、按揭與讓與擔保可否公證  

根據王利明教授的考察，按揭一語轉譯自英語“Mortgage”。漢語“按揭”一詞來源于廣東粵語，在廣東話中“按”即有“押”、“抵押”、“質”等擔保的意思，而“揭”則是英語“Mortgage”后半部分“gage”的粵語音譯。“gage”在英語中意為“質押、擔保”，英語“Mortgage”意為“永久質、死擔保”的意思。^［6］按揭，在英美法上是指將標的物的權利讓與債權人以擔保債權實現的擔保形式。由于我國香港地區屬于英美法系，按揭在香港房屋擔保貸款尤其是在在建商品房擔保貸款中被廣泛采用，并于上世紀80年代傳入廣東等地，遂成為內地商品房擔保貸款方式的一個俗稱，也有將其直接稱為不動產讓與擔保的。按揭在英美法系擔保制度中系一種典型的擔保形式，但由于我國《擔保法》、《物權法》均未規定按揭這種物權擔保類型，故其在我國屬于非典型擔保形式。  

對我國現行法律框架下是否存在按揭擔保形式，一直存在不同的看法。一種觀點認為，我國實際上存在“名為按揭、實為不動產抵押”的中國式按揭，這種擔保形式多運用于商品房按揭貸款中，其法律關系中包含著多重契約關系：一是購房人與開發商的購房合同關系；二是購房人與銀行的貸款合同關系；三是購房人與銀行的抵押擔保關系；四是開發商與銀行間因購房人不能償還貸款本息而保證連帶清償之保證合同關系。因此，“中國的按揭法律關系極其復雜，實際是抵押、保證等法律關系的混合體，從這個意義上講，當屬非典型擔保”^［7］。另一種觀點則認為，我國不存在英美法意義上的“按揭”擔保形式，對現實生活中存在的所謂的按揭應區別不同的方式來看待：在現房按揭中，如果房產商與購房人之間沒有所有權保留的約定，購房人實際上是以自己的房屋所有權作抵押向銀行貸款，此時的按揭性質應為抵押權；如果是期房（或稱“樓花”）買賣中的按揭，由于購房人尚未取得房產的所有權，其僅取得了房產的期待權，故應定性為準抵押。^［8］筆者認為，根據物權法定的原則，由于我國《物權法》并未規定按揭這一擔保物權，因此應將現實中所謂的按揭貸款理解為抵押貸款，至于商品房買賣中開發商為購房者向銀行貸款所提供的保證擔保行為，應視為一種獨立的擔保關系，其并非與購房者的貸款行為一道構成了所謂英美法上的按揭或不動產讓與擔保關系。  

有鑒于此，在我國大陸，現實中所稱之“按揭”指代的是在商品房貸款買賣中多種相互關聯的契約之混合現象，僅具有民間習慣稱呼之意義，其既不是法律規定上的典型擔保類型，也不是學理上所謂的非典型擔保類型。“按揭貸款公證”在我國現實法律框架下實為一個偽命題。然而筆者發現，在公證行業中對這一現象的認識和處理仍然極不統一、不規范。在一些公證機構所出具的涉及房貸的委托公證中時常出現房屋按揭的概念，甚至一些涉及房貸公證業務的理論文章中也將本為抵押貸款的商品房擔保貸款說成為按揭貸款。應當說，這是對我國擔保物權認識不清所致，有必要予以糾正。  

讓與擔保是與按揭經常混淆的一個概念，甚至日本學者就徑直將英國法上的按揭（Mortgage）翻譯成讓與擔保^［9］；我國臺灣地區也有學者認為，Mortgage的本意為讓與擔保，目的在移轉財產擔保債務之清償^［10］；大陸學者中持此觀點的也大有人在^［11］。然而如果我們仔細考察，就會發現雖然二者存在一定的共性，如都需要轉讓擔保物或其權利憑證與擔保權人、其擔保功能和目的相同等，但它們之間的差異還是十分明顯的。首先，二者分屬不同法系。按揭是英美法系的擔保方式，而讓與擔保則是典型的大陸法系物權中的擔保形態。其次，二者的適用范圍不同。按揭的適用范圍較為狹窄，主要適用于房屋買賣關系，按揭貸款根據當事人的特別約定，只能用于支付購房價款；而讓與擔保作為一種純粹的擔保方式，在大陸法系國家適用范圍十分寬泛。再次，二者的客體不同。按揭標的雖然并不絕對排斥動產，但一般以不動產為主；而讓與擔保的客體正好相反，雖然也在特定情況下包含了不動產，但其主要客體應為動產。^［12］  

讓與擔保在我國物權法上沒有規定，但現實生活中可能實際存在。由于在動產擔保領域其與動產抵押十分相近，因此理論上認為，如果要設立讓與擔保制度，應取消動產抵押制度。^［13］鑒此，對讓與擔保契約，公證機構不宜辦理公證。那么，在實務中如何區別讓與擔保與動產抵押擔保呢？筆者認為，應主要從以下兩點識別：一是看抵押之動產是否辦理了抵押權登記，如果登記了可視為動產抵押，未登記的則可能是讓與擔保；二是看是否有流押條款之約定，有則可能是讓與擔保，無則可能系抵押擔保。當然準確的判斷，還應當綜合合同的其他內容及當事人的意思表示來分析與確認。  

二、所有權保留的債權文書可否公證  

所有權保留是買賣法中的一項制度，是指交易雙方當事人在買賣合同中約定，出賣人在收訖價款以前，一直保留其所售出的標的物的所有權，而不論標的物是否已交給買受人或已交付給承運人以便運交買受人，買受人在付清貨款以前，均不能取得標的物的所有權。^［14］所有權保留雖然源于合同的約定，并不創設物權，但由于賣方在買受人不履行合同約定的價款支付義務時可以標的物所有權人的身份收回標的物，或者就標的物進行拍賣、變賣，因此其就具有了相當于物的擔保的效用。正是基于此，學理上將其稱為一種非典型擔保形式。我國《合同法》第134條規定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物所有權屬于出賣人。”通說認為，此條規定為我國法律上對所有權保留制度的確立與承認。但對于所有權保留制度究竟是一種擔保物權還是一種附條件的契約方式抑或是一種期待權，在學理上不無爭議。有學者認為，所有權保留是擔保物權的一種非典型類型^［15］，而有學者則認為，所有權保留僅為對買賣標的物轉移附加的條件^［16］，更有學者認為，其作為一種期待權并不具有獨立民事權利的價值^［17］。  

那么，應當如何看待所有權保留制度的性質呢？這就有必要從其發展脈絡上來加以考察。所有權保留制度歷史悠久，據學者考證，在羅馬法上就曾有過類似的制度^［17］。以立法方式正式確認該制度始于《德國民法典》，該法第455條規定：“動產的出賣人在支付價金前保留所有權的，在發生疑問時，應認為，所有權的轉讓是以支付全部價金為其推遲生效條件，并在買受人對支付價金有遲延時，有權解除合同。”德國的所有權保留僅適用于動產買賣契約。日本的所有權保留制度規定在《分期付款銷售法》第7條中，并可部分適用于不動產買賣。在英美法上，類似于所有權保留的制度被稱之為“附條件買賣”，主要適用于分期付款買賣交易中。^［18］但在美國，將附條件買賣規定為一種擔保方式，并演變為擔保約定這樣一種獨特的動產擔保形態，適用于一切動產的交易行為。我國臺灣地區民法則明確將所有權保留制度規定于《動產擔保交易法》中，視為一項擔保物權。學理上認為，臺灣法律將所有權保留規定為一種動產擔保物權，其依據是根源于德國法的物權行為理論。^［19］筆者認為，所有權保留確實具有擔保的功能，但由于我國現行法律將其規定于《合同法》之中，且我國大陸民法理論一直不承認德國法的物權行為理論，故將其視為一種獨立的非典型擔保物權缺乏理論支撐。  

應當認為，無論所有權保留是擔保物權還是債權中的附條件方式，對涉及所有權保留的交易契約申辦公證都沒有影響。只是在公證審查中應當注意以下問題：一是我國法律并未限制不動產作為所有權保留的標的，因此應理解為所有權保留的適用客體既包括動產，也包括不動產；二是契約條款中應當明確約定，未經出賣人同意，買受人不得擅自處分買賣標的物于第三人；三是應注意將所有權保留與融資租賃合同相區別；四是我國《合同法》對所有權保留約定作出了相對嚴格的限制，即只有在買受人未履行支付價款或者其他義務時，出賣人才能保留標的物的所有權，因此當事人不能隨意約定違背《合同法》規定以外的所有權保留條件。　  

三、優先權契約能否公證  

優先權，又稱先取物權，是指特定債權人基于法律的直接規定而享有的就債務人的總財產或特定動產、不動產的價值優先受償的權利。其中就債務人不特定的總財產上成立的優先權稱為一般優先權；而就債務人特定的動產、不動產上成立的優先權被稱為特別優先權。^［20］優先權起源于羅馬法，并在法國、日本等許多大陸法系民法典中得到繼承和發展。^［21］我國沒有統一的優先權制度，在《物權法》的制定過程中曾就是否將優先權設定為擔保物權的一個特別類型進行過討論，但最終未能入法。然而，《物權法》沒有規定，并不等于我國法律中就沒有優先權制度。其實，我國的一些特別法中早有優先權制度的規定。據筆者不完全統計，我國至少已在以下法律中規定了優先權制度：①《海商法》第二章第三節以10個條款規定了船舶優先權；②《民用航空法》第二章第三節以8個條款規定了民用航空器優先權；③《破產法》第113條規定了職工工資、醫療傷殘補助、撫恤費用、保險費、稅款等優先權；④《合同法》第286條規定了建設工程承包人的優先受償權。  

優先權究竟是擔保物權還是一種債權抑或是一種其他權利，理論上爭論不斷。一種觀點認為，優先權并不是一項單獨的權利，只是體現一些特殊債權的效力。因此在我國優先權不應當規定為獨立的擔保物權，但對諸如工資、稅款等特殊保護，仍可基于立法政策考慮，在特別法上賦予其優先于其他債權受償的地位。^［22］另一種觀點認為，優先權制度的設計目的是為了對社會中弱者和特定債權債務關系之債權人的保護而對“債權平等原則”的突破，因此將優先權定性為擔保物權有利于更好地實現優先權的功能。同時，支持物權說的論者還進一步指出：由于優先權具有法定性、物上代位性、從屬性、不可分性、優先受償性等特點，故其完全符合擔保物權的特征。^［23］  

筆者認為，不管理論上如何認定優先權的性質，只要《物權法》未將優先權納入擔保物權范疇，即使理論上將其視為一種擔保物權看待，其也只能屬于非典型擔保的類型。鑒于我國有關特別法對優先權有明確規定，對符合法律要求而成立的優先權契約，公證機構可以依法予以公證。只是在辦證中應注意以下問題：一是優先權須為法定，法律沒有規定為優先權的權利不能以約定方式設立；第二，優先權與留置權存在一定的相似性，在公證審查中應注意區別；第三，注意區分非典型擔保中的優先權擔保形式與普通債權關系中的優先權權利，后者通常指租賃房產轉讓中的承租人優先購買權、按份共有關系中共有人的優先購買權、股權轉讓中的股東優先受讓權以及農村土地承包經營權流轉中的本集體成員優先受流轉權等。  

四、賬戶質押契約能否公證  

賬戶質押，是指擔保人依據與債權人的約定，將自己在銀行開立的某些或全部賬戶及賬戶中的資金以浮動擔保的方式向債權人質押，在債務人不能按約履行債務時，債權人可以以賬戶中的資金優先受償，甚至可以直接接管使用此賬戶的一種擔保方式。^［24］由于我國《擔保法》、《物權法》均未規定有此種擔保形式，故亦應劃入非典型擔保的范疇。目前，我國關于賬戶質押的唯一規定是最高人民法院《關于審理出口退稅托管賬戶質押貸款案件有關問題的規定》，根據這一司法解釋，退稅賬戶質押按照動產質押處理，但因賬戶資金是變動的，移交占有公示手段只能依當事人的特別約定，質押生效要件顯然不同于一般的動產質押或權利質押。  

賬戶質押，起源于英美法的債賬擔保。關于賬戶質押的性質認識，理論上也存在不同觀點。有人認為其是以質押賬戶中的款項出質，類似于普通金錢質押，也有人認為它是獨立的質押擔保形式。^［25］與權利質、動產質押相比較，賬戶質押存在以下風險：一是賬戶上的存款余額通常是變動不居的，會因質押人的隨時提款而不斷減少；二是賬戶上的存款余額可能會因為第三人的請求受到法院凍結或強制執行。因此，在我國的金融實踐中，賬戶質押原則上只適用于以下兩種情形：一是跨國銀行在項目融資中作為浮動擔保的一個組成部分而采用；二是國內銀行在以收費權設定質押時，作為收費權質押的一個組成部分或附屬擔保而采用。《物權法》施行前，確有公證機構依據《擔保法》第43條的規定，為賬戶質押權的設定辦理登記并對契約進行公證的情況。^［26］但筆者認為，由于《物權法》所規定的浮動抵押之標的僅包括動產中的機器設備、原材料、半成品及產品，并不包括當事人的賬戶，故再作浮動質押式的擔保已經不能成立。同時《物權法》規定了應收賬款可以作為權利質押的標的，賬戶質押已經失去了獨立的擔保意義。鑒此，公證機構再受理賬戶質押公證或其質權登記已不合時宜。  

【注釋】  

［1］［日］近江幸治：《擔保物權法》，祝婭等譯，法律出版社2000年版，第229頁以下。  

［2］劉得寬：《民法諸問題與新展望》，臺灣1979年版，第341頁。  

［3］楊立新：《論中國的非典型擔保物權》，http://www.yanglx.com/dispnews.asp?id=863，訪問日期：2011年7月29日。  

［4］陳本寒：《擔保物權法比較研究》，武漢大學出版社2003年版，第359頁以下。  

［5］曹士兵：《對非典型擔保的司法態度》，http://www.chinalawedu.com/news/20800/213/，訪問日期：2011年7月29日。  

［6］王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第594～595頁。  

［7］參見吳慶寶主編：《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題——民事裁判精要卷（增訂版）》，中國法制出版社2011年版，第118頁。  

［8］參見王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第596頁。  

［9］許明月：《抵押權制度研究》，法律出版社1998年版，第47頁。  

［10］劉得寬：《民法諸問題與新展望》，臺灣1979年版，第397頁。  

［11］梁慧星：《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第776～777頁。  

［12］參見王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第597～599頁。  

［13］由于大陸法系的德、法、瑞士等國均以讓與擔保取代動產抵押，故我國有學者也提出此觀點。參見陳本寒：《擔保物權法比較研究》，武漢大學出版社2003年版，第405～406頁。  

［14］唐德華、孫秀君主編：《合同法及司法解釋條文釋義（上）》，人民法院出版社2004年版，第911頁。  

［15］陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第777頁。  

［16］江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學1999年版，第113頁。  

［17］參見王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第604頁以下。  

［18］參見陳本寒：《擔保物權法比較研究》，武漢大學出版社2003年版，第381頁以下。  

［19］王澤鑒：《動產擔保制度與經濟發展》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，法律出版社1994年版，第108～109頁。  

［20］申衛星：《信心與思路：我國設立優先權制度的立法建議》，載劉保玉主編：《擔保法疑難問題研究與立法完善》，法律出版社2006年版，第15頁。  

［21］參見翟云嶺、張華剛：《論我國物權立法中的優先權制度》，載劉保玉主編：《擔保法疑難問題研究與立法完善》，法律出版社2006年版，第39頁。  

［22］陳本寒：《優先權制度的立法選擇》，載劉保玉主編：《擔保法疑難問題研究與立法完善》，法律出版社2006年版，第54～66頁。  

［23］參見翟云嶺、張華剛：《論我國物權立法中的優先權制度》，載劉保玉主編：《擔保法疑難問題研究與立法完善》，法律出版社2006年版，第43頁。  

［24］董翠香：《賬戶質押理論與實務問題探析》，載劉保玉主編：《擔保法疑難問題研究與立法完善》，法律出版社2006年版，第302～303頁。  

［25］參見許明月：《英美擔保法要論》，重慶出版社1998年版，第256頁。  

［26］參見董翠香：《賬戶質押理論與實務問題探析》，載劉保玉主編：《擔保法疑難問題研究與立法完善》，法律出版社2006年版，第302頁。  

（成都市龍泉公證處　李全一）